Hukukun gelişmesi, doğrudan insanlığın gelişmesine bağlıdır. Bu nedenle, insanlık tarihi geliştikçe, hukuk da gelişmiştir.
    Hukuk, sadece yasaların toplamı anlamına gelmez. Aynı zamanda hukuk, bu yasaların nasıl olması gerektiğini, adalet anlayışını içerir ve bu temelde oluşturulan yasalar bütünüdür.
    Hukuk kavramı, adalet anlayışı temelinde, hem içeriği açısından oldukça zengindir, hem de dönemden döneme değişkenlik gösterir. Bu nedenle de kesin sınırlamaları olan bir tanımı yoktur. E. Kant, bu nedenle, “Hukukçular hala hukukun tanımını aramaktadırlar” demiştir.
    İnsanlık tarihinin başlangıcında insanlar topluluklar, kabileler, klanlar halinde yaşamaya başlamışlardır. Daha sonra nüfusun ve gereksinmelerin artması işbölümünü ortaya çıkarmıştır. İşbölümünün gelişmesine paralel olarak da insan topluluklarının yönetimi ve toplumsal faaliyetlerin organize edilmesi gerekli olmuş ve böylece devlet örgütlenmesi ortaya çıkmıştır.
    İnsanlar topluluk, klan vb. biçiminde yaşarken, topluluk üyelerinin uymaları gereken kurallar örf ve adetlerle, gelenek ve göreneklerle belirlenmiş, diğer bir ifadeyle, topluluk kuralları gelenek ve görenekler olarak süreklilik göstermiştir. Kabilenin ya da klanın şefi, aynı zamanda bu gelenek ve görenek olarak ortaya çıkan topluluk kurallarının uygulanmasını sağlayan otorite olmuştur. Ancak klan, kabile vb. yaşamının devlet örgütlenmesi haline dönüşmesiyle birlikte, artık toplumdan doğan, ama aynı zamanda toplumu denetleyen bir aygıt ve bu aygıtın kuralları, yani yasalar söz konusudur.
    Hukukun gelişmesi, doğrudan insanlığın gelişmesine bağlıdır. Bu nedenle, insanlık tarihi geliştikçe, hukuk da gelişmiştir.
    İnsanlık tarihi, dünyanın hemen her yerinde birbirine benzer gelişmeler göstermiştir. Tarihteki ilk devletler, bugünkü devletlerle karşılaştırılamayacak kadar küçüktü. Bu ilk devletlerin ortak özellikleri, devlette yaşayan herkesin yurttaş olmaması, yani eşit haklara sahip olmamalarıydı. Tarihin bu en eski dönemlerinde, insanlar kendilerinin ürettiği ürünlerle kendi toplumlarının geçimini her zaman sağlayamıyorlardı. Mevsimin kötü geçmesi, üretimi doğrudan ve olumsuz olarak etkiliyordu. Bu durumlarda komşu devletler arasında bugün barbarlık olarak adlandırdığımız, yağma savaşları yapılıyor, bu savaşları kazananlar, diğer ülkenin ürünlerini alıp kendi ülkesine getiriyor, savaş esirlerini de köle olarak üretimde kullanıyordu. Bu nedenle de tarihteki ilk devletlerin ortak özellikleri, köleci devletler olmalarıydı. Ancak zaman içinde, insanların ürettikleri aletler ve elbette buna bağlı olarak insanlar da geliştikçe, gerek kölelerin başkaldırmaları, gerekse kölelerin istenilen verimlilikte çalışmamaları, vb. nedenleriyle, köleci devlet olarak adlandırılan devletler yıkılarak, bunların yerini, ortaçağ (feodal) devletleri aldı.
    Ortaçağ devletlerinin ortak özellikleri, Batı ülkelerinde kral, Doğu ülkelerinde padişah olarak adlandırılan kişiler tarafından yönetilmeleri, kral ya da padişahın kendi keyfine göre ülkeyi yönetmesi, halkın büyük kısmının tarım ve hayvancılık yapmaları, ama tüm ülke topraklarının, tüm zenginliklerin ve elde edilen ürünlerin krala ait olması, halkın da kral ya da padişahın malı kabul edilmesiydi. Tarımsal üretim yapan köylü, “serf” statüsünde, toprağın bir parçasıydı, yani özgür değildi. Toprak nasıl kralın mülkü ise, köylü de onun mülküydü. Zaman içinde bu da değişti. İnsanlar, kendilerine zarar ve üzüntüden başka hiçbir şey getirmeyen, sadece kral ya da padişahın emri üzerine savaşmaktan ve ölmekten, aç kalmayacak kadar bir miktarın kendilerine verilip, kalan tüm ürünün kral ya da padişah tarafından alınmasından, kendilerine olmadık haksızlıkların yapılmasından giderek daha fazla rahatsız olmaya başladı. Bu sistemde, nisbeten özgür olanlar, tüccarlar ve zanaatkarlardı. Buharlı makinenin icadıyla birlikte üretimdeki artış ve üretim için daha fazla sayıda “özgür emek”e ihtiyaç duyulmaya başlanmasıyla feodal sistem de yıkılmaya başladı. Zanaatkarların, artık eskisi gibi birkaç çırakla idare etmeleri olanaksızlaştı, makinelerde çalıştıracakları çok sayıda işçi gerekiyordu. Halk ise özgür değildi. Köylünün topraktan ayrılma izni yoktu. Fransız Devrimi’yle birlikte toplumsal dönüşüm çağı başladı.
    Tarihe genel olarak ve kısaca göz attığımızda karşılaştığımız bu gelişme sırasında, hukukun ne durumda olduğuna da kısaca bir göz atalım.
    İlk ve ortaçağdaki hukuk kurallarına göre, devletteki tüm topraklar, tüm hayvanlar, tüm zenginlikler, tüm insanlar, kısacası herşey kral ya da padişahın mülküdür. İnsanların kişisel özgürlüğü diye bir kavram yoktur. Kral ya da padişah “savaşacaksınız” derse, savaşırlar, onun için ölürler.
    Burada hukuk, soydan gelen bir hakkın kabulüne dayanır. Soylu yönetici (kral, monark, padişah, oligark vb.) tanrısal bir güç sahibidir. Devleti de, hukuku da, toplumu da o temsil eder. Bu dönemde “Tanrının hakkı tanrıya, Sezar’ın hakkı Sezar’a” verilir. Soylu yönetici tanrısal bir güç sahibi olduğu için, bu dönemdeki hukuk da “doğal hukuk” olarak tanımlanır. “Doğal hukuk”un en temel unsuru ise, güçtür, güçlü olan her şeyi hak eder.
    Kral, padişah vb. “tanrıdan” aldıkları “yetki”yle, hem toplumu yönetirler, hem de toplumun uyması gereken kuralları belirlerler. Çağdaş ifadesiyle, kral, her durumda “tanrısal güç” sahibi olarak, hem yasa koyucu, hem yasa uygulayıcısı güçtür. Diğer ifadeyle, kral, yasama, yürütme ve yargı yetkisi tekeline sahiptir.
    Çağdaş tarihe gelindiğinde, artık her şey kral ya da padişahın mülkü olmaktan çıkmıştır. Mülkler alınıp satılabilen mallar haline gelirken, ürünler de pazar için üretilir, pazarda alınıp satılırlar.
    Çağdaş toplumun en temel özelliği, artık eski dönemdeki gibi insanlar kralın, padişahın kulu değildirler. Ne köleci toplumda olduğu gibi köle sahibinin mülküdürler, ne de feodal toplumda olduğu gibi toprak sahibinin malıdırlar; tümüyle özgür insanlar haline gelmişlerdir. Geçmiş dönemdeki gibi toprağa ve toprak sahibine bağlı olmayan özgür insan, tüm mal ve mülkler gibi pazarın özgür bir unsuru olarak ortaya çıkar. Bu pazarda kendi ürününü ya da kendi işgücünü özgürce satışa sunar. Aynı pazarda alıcı olarak ortaya çıkan parasahibi insanlar da, aynı özgürlük içinde bu ürünler için bir fiyat belirlerler. Eğer iki taraf özgür iradeleriyle bir fiyatta anlaşırlarsa, ürün alıcının mülkiyetine geçer. Ve alıcı, satın aldığı ürünü (mal/meta) üzerinde istediği gibi tasarrufta bulunma hakkına sahiptir.
    Ancak burada satın alınan mal, sadece bir insan/insanlar tarafından üretilmiş bir ürün değil, aynı zamanda insanın kendi işgücü olduğundan, mal sahibinin mal üzerindeki mülkiyeti ve tasarruf hakkı, aynı zamanda insan üzerinde bir mülkiyet ve tasarruf hakkı olduğu için, kaçınılmaz olarak bireyin özgürlüğü, özgür birey oluşu üzerinde etkide bulunur. Mal üzerinde mal sahibinin sınırsız tasarruf hakkını sınırlandırmak ya da belli kurallara bağlamak kaçınılmaz hale gelir. Aksi halde, mal üzerinde mal sahibinin sınırsız tasarruf hakkı, eski dönemdeki kralın, padişahın kulları üzerindeki sınırsız tasarruf hakkı ile özdeşleşecektir.
    İşte çağdaş toplumun hukuk kuralları, tanrısal bir güç atfedilen kralın insanlar üzerindeki her türlü mülkiyetinin ortadan kaldırılmasının ve işgücünün alınıp satılmasıyla ortaya çıkan yeni ilişkilerin kuralları olarak biçimlenir.
    Bu kuralların ilk maddesi, üreten ya da işgücünü satan bireyin özgürlüğüdür. Üretenin sınırsız üretme (ve yatırım) hakkı ile satın alınan işgücü üzerinde tasarruf hakkının sınırlandırılması yasalarda sürekli değişikliği yaratan ana etmendir.
    1789 Fransız Devrimi ile birlikte ilan edilen İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi, bu özgür insanın soyutlaması üzerinde yükselen temel hak ve özgürlükleri saptamıştır.¹ [Bkz: 6 Ağustos 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi]
    Fransız Devrimi’yle birlikte, kralların tekelinde bulunan yasama, yürütme ve yargı yetkisi ayrıştırılmıştır. Buna, “kuvvetler ayrılığı ilkesi” denir.
    Yasama gücü, toplumsal yasaların “ulus adına” yapma yetkisine sahiptir ve ulusal meclisler tarafından kullanılır.
    Yürütme gücü, yasama organı (meclis) tarafından yapılmış yasaların uygulanmasını sağlayan kurumlardan oluşur (hükümetler, güvenlik kurumları vb.)
    Yargı gücü ise, yasaların uygulanmasını denetleyen ve yasalara aykırı olan eylemleri yargılayan kurumlardan oluşur.
    Bir bütün olarak yasama, yürütme ve yargı gücü de devleti oluşturur.
    “Güçler ayrımı ilkesi”ne göre, bu güçleri kullanan her kurum eşit düzeydedir, bu kurumlardan hiçbiri bir diğerinden daha üstün değildir. Bu kurumların her biri, kendi görevini yaparken bağımsızdır, diğer kurumlar ona emir veremezler. Ancak tüm kurumlar, görevlerini yaparken, yasalara bağlı kalmak zorundadırlar. Bu devlet biçimi, çağdaş demokrasinin temelini oluşturur.
    Ancak toplumlar, sadece devletin insanlarla (toplum) ve insanların (toplum) devletle ilişkisinden ibaret değildir. Aynı zamanda toplum bireyleri olarak birbirleriyle de ilişki içindedirler. İnsanların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen kurallara hukuk dilinde özel hukuk, medeni hukuk ya da yurttaşlık hukuku denir. İnsanların devletle olan ilişkilerini düzenleyen kurallar bütünü ise, kamu hukukunu oluşturur. Kamu hukuku, bireyin devletle olan ilişkilerini düzenlerken, özel hukuk, bireylerin ya da birey gruplarının birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler.²
    Hukukun üstünlüğünden, hukuk devletinden söz edilen yerde, ulus adına yasa yapma yetkisine sahip ve özgür bireyler tarafından özgürce seçilmiş temsilcilerden oluşan bir temsili kurumun (parlamento) varlığı esastır. Bu temsili kurum, ulus adına yasa yapar. Ancak yasanın yapılmış olması tek başına hukukun üstünlüğünü sağlamaz. Aynı zamanda bu yasalara tüm yurttaşların uyması esastır. Güvenlik güçleri, geniş anlamda kamu otoritesi, yasalara uyulmasını sağlar ve yargı da yasalara uymayanları cezalandırır.
    Buraya kadar her şey hukuka uygundur ve hukukun üstünlüğünü ifade eder. Ancak yasama organının yaptığı yasaların ne ölçüde toplumsal ilişkilere uygun olduğu, “özgür yurttaş” ya da “özgür birey”in çıkarlarını temsil ettiği noktasında sorunlar ortaya çıkmaya başlar. Özgür ve adil bir seçim sistemiyle oluşmayan bir yasama organı toplumu bir bütün olarak temsil edemez. Bu durumda, yasama organının yaptığı yasalar temsil ettiği toplumsal kesimlerin istemlerine denk düşer, diğer kesimleri dışlar. Ya da “çoğulculuk”un yerini “çoğunlukculuk” alarak, yasama organında çoğunluğu oluşturanlar istedikleri gibi yasa çıkarma yetkisine sahip olurlar. Bu da toplumsal haksızlıkların ve çatışmaların dinamiklerini ortaya çıkartır. Bir diğer tanımla, hileli ya da hilesiz bir seçimi kazanan ve yasama organında çoğunluğu oluşturan bir kesim her istediğini yapma gücüne sahip olursa, toplumsal huzursuzluklar artar, çoğunluğun çıkarına çıkartılan yasalar giderek “ötekiler” tarafından kabul edilmez hale gelir. Yasalar ne denli çoğunluğun çıkarına uygun olarak çıkartılırsa, yasalara karşı çıkış o oranda artar. Sonuçta, hiç kimse yasaları tanımaz hale gelir.
    İşte yasama organındaki çoğunluk ile azınlığın, toplumun yasama organında çoğunluğu oluşturan kesimleri ile azınlığın ortak bir paydada birleştikleri toplumlarda hukukun üstünlüğünden söz edilebilir. Bu da, sadece her kesimin üzerinde uzlaştığı ve anlaştığı bir toplumsal ortak paydayla olanaklıdır. Bu ortak payda olan ve varolduğu sürece değişmez olan anayasadır.
    Anayasalar, toplumsal uzlaşma metinleri olarak, her durumda yasama organının içinde hareket edeceği çerçeveyi oluşturur. Yasalar da, bu ortak payda çerçevesinde çıkartılır. Yani anayasalar, yasama organında çoğunluğu oluşturan kesimlerin her istediğini yapabilme yetkisini sınırlandıran hukuksal metinlerdir. Bu sınırlama olmaksızın yasama organının yasa çıkarma yetkisi “mutlak” bir yetki haline gelir ve eski çağdaki “tanrısal güç” sahibi kralların elinde bulunan, “astığı astık, kestiği kestik” bir mutlak yönetim yetkisiyle eşdeğerdir.
    Anayasa mahkemeleri ise, yasama organının çıkardığı yasaların “ortak payda”ya, yani anayasaya uygun olup olmadıklarını denetler. Bu denetim olmaksızın “toplumsal uzlaşma”nın uzun erimli olması sağlanamaz.
    Yazımızın başında, “hukukun gelişmesi, doğrudan insanlığın gelişmesine bağlıdır. Bu nedenle, insanlık tarihi geliştikçe, hukuk da gelişmiştir” demiştik. Her ülke yurttaşı, her özgür birey, kendi ülke sınırları içinde, kendi “toplumsal uzlaşma” düzeyine bağlı olarak belli bir hukuk düzeni içinde yaşarlar. Öte yandan, farklı tarihe, farklı ilişkilere, farklı gelişmişlik düzeyine sahip olan toplumlar, farklı anayasalara ve farklı yasalara sahiptirler. (Bu nedenle de, bir ülke yasaları, sadece beğenildiği, hoşumuza gittiği için, basitçe alınıp, başka bir ülkeye basitçe uyarlanamaz. Aksi durumda, bir hukuk devletinden söz edilemez. Kendi gelişmişlik düzeyine uymayan yasalar, “toplumsal uzlaşma”ya da uymayacağından, huzursuzluğa neden olur).
    İşte yurtdışında yaşayan Türkiyeli göçmenlerin karşı karşıya olduğu ikili hukuk da bu temelde ortaya çıkmaktadır.
    Almanya’da yaşayan ve oturma iznine sahip bir Türkiye yurttaşı, yurttaşlık hakları, kişiye sıkı surette bağlı haklar açısından doğrudan Türk hukuk sistemine tabidir. Yaşadığı ülke Almanya olduğu için de, yaşadığı yer anlamında, Alman hukukuna tabidir.
    Bu durumdaki kişinin nüfus kütüğü sadece Türkiye’dedir. Bir Türkiye yurttaşı olarak Almanya’da yaşadığı için, Almanya’daki yabancılar dairesinde de, Türkiye’deki nüfus kaydı temelinde, kişisel bilgileri bulunur. Bu kişi, siyasal seçimlere sadece yurttaşı olduğu ülkede katılabilir, askerlik yükümlülüğü ve medeni hali konularında sadece Türkiye yasalarına tabidir.
    Ama Alman vatandaşlığına geçmiş ve “çifte vatandaş” statüsünde olan bir Türkiyeli göçmen, her iki hukuk sistemine tabi olmak durumundadır, çünkü her iki ülkenin de yurttaşıdır. Bu statüdeki bir Türkiyeli göçmen, Almanya’da, örneğin boşanma kararı için Alman mahkemesine başvurarak, Alman hukuku çerçevesinde boşanma kararı çıkartabilir. Bu karar, Alman hukukuna uygun olarak Alman mahkemesi tarafından alındığından, Almanya sınırları içinde geçerlidir ve Alman hukukuna uygundur.
    Ancak aynı yurttaş, Alman mahkemesinden aldığı boşanma kararını Türkiye’de geçerli hale getirebilmesi için “tenfiz davası” açmak zorundadır. Bu da, Alman hukukuna uygun olarak Alman mahkemesi tarafından alınmış bir kararın, Türk mahkemesi tarafından Türk hukukuna uygun olup olmadığının saptanmasıyla olanaklıdır. Çünkü Almanya’da yaşayan Türkiye yurttaşı, aynı zamanda Türk hukuk kurallarına tabidir.
    İlk bakışta bir mahkeme kararının bir başka mahkeme tarafından basit bir “onama” ya da “biçimsel uygunluk saptaması” olarak görünen bu durum, gerçekte iki ayrı ülkenin egemenlik haklarını ilgilendiren kamusal ve ulusal bir hukuk sorunudur. Çünkü ulusal egemenlik, diğer şeylerin yanında, kendi ulusal sınırları içinde kendi hukuk kurallarını uygulayabilme gücüne sahip olmasıdır. Bir başka ülkenin hukukunun doğrudan geçerli olduğu bir ülkede ulusal egemenlikten söz edilemez.
    Böylece kamu hukuku ve uluslararası hukuk ile özel hukuk karşılıklı etkileşim içindedir. Bu durum sadece iki farklı ülkenin hukuklarındaki farklılıkla da sınırlı değildir. Aynı zamanda tek bir ülkenin hukuku içinde de ortaya çıkar.
    Bu konuda, geçmişte sıkça yaşanılan, günümüzde kısmen varlığını sürdüren “çanak anten” sorunu örnek olarak verilebilir.
    Bilindiği gibi, “çanak anten”, bir iletişim, haberleşme aracıdır. Bu araç yoluyla, bireyler haberleri izlerler, dünyada neler olup bittiğini öğrenirler. Bu yönüyle, “çanak anten”, bireylerin “haber alma, haberleşme özgürlüğü” kapsamında kullanabilecekleri bir araçtır. Bu aracın kullanımının engellenmesi ya da sınırlandırılması, doğrudan doğruya “haberleşme özgürlüğü”nün engellenmesi ve sınırlandırılması demektir. Bu yönüyle temel hak ve özgürlükler kapsamına giren kamu hukukuna ilişkin bir sorundur.
    Ancak aynı “çanak anten”, belli bir konuta yerleştirilecek bir eklenti durumundadır. Bu durumda, konutun mülkiyetine sahip olan kişinin böyle bir eklentinin yapılmasını kabul etmesini gerektirir. Eğer konut sahibi, değişik gerekçelerle böyle bir aracın yerleştirilmesini reddederse, açıktır ki, mülk sahibi olarak kendi mülkü üzerinde sahip olduğu hakka, mülkiyet hakkına dayanır. Bu da özel hukukun (medeni kanun) konusunu oluşturur.
    Gelecek yazımızda, Türkiyeli göçmenlerin, yaşadıkları ülkelerde, özel hukuktan kamu hukukuna kadar her alanda karşı karşıya kaldıkları hukuksal sorunları somut örnekleriyle ele alacağız.